Makaleler

a) Mevcut Durum:

Bilindiği üzere Çin Halk Cumhuriyeti'nde ortaya çıkan yeni tip koronavirüs (Covid-19) salgını tüm dünyada halk sağlığı için tehdit niteliğinde olup Konuya ilişkin olarak Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11.03.2020 tarihinde alınan kararla söz konusu durum Küresel Salgın (Pandemi) olarak nitelendirilmiştir.

Ülkemizde de bu salgının etkisini daha fazla artırmasının önüne geçilmesi adına çeşitli önlemlerin alındığı, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin yapıldığı, Cumhurbaşkanlığı Genelgelerinin yayımlandığı, ilgili Bakanlıklar ve kamu kurum kuruluşları tarafından hem mevzuat değişiklikleri hem de özel kararlarla gerekli tedbirlerin uygulamaya konulduğu bir süreci yaşadığımız ortadadır.  

Bu anlamda, işbu Covid-19 küresel salgınının “Genel Salgın Hastalık” niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

Diğer taraftan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10. maddesi ve kamu ihale sözleşmelerinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29. maddesinde “Genel Salgın Hastalık” genel bir mücbir sebep hali olarak tanımlanmıştır.

Dolayısıyla, Yüklenicilerin kusurundan kaynaklanmayan, taahhüdün yerine getirilmesine engel teşkil eden ve bu engeli ortadan kaldırmaya Yüklenicilerin gücünün yetmediği Covid-19 Salgın Hastalığı kamu ihale sözleşmeleri bağlamında genel bir mücbir sebep hali niteliğindedir.

Burada önem arz eden husus şu ki; bahse konu genel mücbir sebep halinin süre uzatımı veya sözleşmenin feshi yahut uyarlanması anlamında somut bir sözleşme özelinde Mücbir Sebep olarak kabul edilebilmesi için, bahse konu halin sözleşmeye olan etkisinin Yükleniciler tarafından İdarelere yapılacak başvurularda net bir şekilde ve mümkün olduğunca belgeye dayalı olarak ortaya konulması gerekmektedir. Yani, mücbir sebep hali ile sözleşmenin geçici veya kalıcı olarak ifa edilememesi arasındaki nedensellik bağını Yüklenicilerin izah etmesi büyük önem taşımaktadır.

b) Yüklenicilerce Yapılması Gereken İş ve İşlemler:

4735 sayılı Kanun’un 10. maddesinde “…Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için … mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Halihazırda devam eden Covid-19 salgınının ne ölçüde sözleşmeleri etkileyeceği, salgın hastalığın ne zaman son bulacağı, tedbirlerin ne zaman kaldırılacağı vb. konular şu anda henüz tam olarak tespit edilemeyeceğinden, özellikle de süre uzatımı talepleriyle ilgili olarak net bir talepte bulunulması mümkün gözükmemektedir.

Buna karşın, Yükleniciler tarafından bu aşamada vakit kaybetmeksizin, devam eden tüm işlerine ilişkin iş sahibi İdarelere; mücbir sebep halinin vuku bulduğu ve devam etmekte olduğu, özellikle personel, malzeme ve ekipman temini noktasında ciddi sorunların ortaya çıkmaya başlamış olduğu, söz konusu durumun işin genelini etkiler mahiyette olduğu,  bu sürecin sonunda süre uzatımı dahil tüm haklarının saklı olduğu hususlarını bildirir bir ön başvuru yapılmasının gerekli olduğu değerlendirilmektedir.

Nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29/7 maddesinde “Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.” hükmü de bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Bu şekilde en kısa zamanda Yüklenicilerce bir ön başvuru yapılmadığı takdirde, her ne kadar İdarelerce bu süreçte yapıcı bir tutum içinde işbirliği yapılacağı düşünülse de, yine de, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29/8 maddesinde yer alan “Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.” hükmü uyarınca Yükleniciler için sürecin sonunda hak kaybı yaşanması riski söz konusu olabilecektir.

Salgın süreci devam etmekte iken Yüklenicilerce sürecin sonunda süre uzatımı, fiyat farkı, sözleşmenin feshi gibi oldukça önemli hususlarda hukuki haklarının talep edilebilmesini teminen,   salgının başından sonuna kadar Yüklenicilerin (çoğunlukla da Şantiye Yönetimlerinin) salgın hastalıktan kaynaklanan her türlü zorlaştırıcı/maliyet artırıcı hususu mümkün olduğunca belgeye/tutanağa bağlamak suretiyle muhafaza etmesi büyük önem taşımaktadır.

Bu çerçevede, aşağıda belirtilen, ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere, tüm bilgi/belgelerin Yükleniciler tarafından titizlikle muhafaza edilerek süreç sonunda yapılacak başvurulara altlık teşkil etmesinin sağlanması gerekmektedir:

• Yasal değişiklikler, Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar, Valilikler, İl Kurulları vb. yetkili makamlarca yayımlanan Genelge, Karar, Tebliğ, Yönetmelik vb. dokümanlar
• İş Sahibi İdarenin yayımladığı/gönderdiği kararlar, direktifler vb. belgeler
• Salgın nedeniyle İş Sahibi İdare ve/veya Müşavir ile birlikte alınan önlemleri gösterir tutanaklar
• Bu önlemler nedeniyle artan maliyete ilişkin fikir verecek nitelikte bilgi/belgeler (Örneğin mobilizasyon maliyetlerinin artışına ilişkin bilgi, belge, ilave fotoğraflar vb.)
• Karantina önlemlerinin getirdiği ilave işçilik maliyetine ilişkin fikir verecek nitelikte bilgi/belgeler
• Salgın nedeniyle İş Sahibi İdare ve/veya Müşavir ile birlikte  yapılan gecikme analizlerine bağlı olarak mutabık kalınan İş Programı değişikliklerine ilişkin başvuru/kabul dokümanları
• Malzeme/Makine-Ekipman tedarikinde ve lojistiğinde yaşanan zorlukları ve ilave maliyetlere ilişkin fikir verecek nitelikte bilgi/belgeler (Örneğin Sipariş edilen malzemelerin süresi içinde teslim edilemeyeceğini gösterir Tedarikçi yazışmaları vb.)
• Salgın öncesi imalat ilerleyişi ile salgın sonrası ilerleyişteki yavaşlamayı gösterir belirli aralıklarla çekilmiş, üzerlerinde tarih bulunan saha fotoğrafları

Ayrıca yukarıda sayılan bilgi/belgeler haricinde “Belgelendirme” yükümlülüğüne olumlu katkı yapacağı düşünülen tüm bilgi ve belgelerin ileride kullanılmak üzere muhafazası uygun olacaktır.

c) Süre Uzatımı veya Fesih:

4735 sayılı Kanun’un 10. Maddesinde mücbir sebep halleri için  “…Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere” değerlendirme yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla, özellikle de sözleşmenin yürütülmesi bir Yüklenici için mali anlamda ciddi zarara neden oluyorsa mücbir sebep nedeniyle sözleşmenin feshini istemek o Yüklenici açısından daha anlamlı gözükmektedir.

Ancak maalesef durum bu kadar kolay uygulanabilir nitelikte değildir. Zira, 4735 sayılı Kanun’da hangi durumlarda fesih, hangi durumlarda süre uzatımı verileceği hususu net olarak açıklığa kavuşturulmamıştır. 4735 sayılı Kanunun 36. Maddesi uyarınca, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağından, bu hususta genel hükümlere başvurmak gerekecektir.

Sözleşme hukukunun temel ilkesi olan “ahde vefa” ilkesi uyarınca esas olan sözleşmenin ayakta tutulmasıdır. Dolayısıyla; süre uzatımı, uyarlama vb. yollarla ayakta tutulması mümkün olan bir sözleşmenin feshedilmesi sözleşme hukukunun temel ilkeleriyle ve dürüstlük kurallarıyla bağdaşmayacaktır.

Diğer taraftan, Türk Borçlar Kanunu’nun 136 ila 138. maddeleri arasındaki hükümler esasen tam da bu konu ile ilgili olup anılan hükümlerden mücbir sebep özelinde özetle şu anlaşılmaktadır: Bir mücbir sebep hali, Yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı sebeplerle sözleşmenin ifasını imkânsızlaştırırsa (A Yüklenicisi, B Yüklenicisi için değil herkes için tam ifa imkânsızlığı) o sözleşmenin feshi mümkün olacak, aksi halde geçici ifa imkânsızlığı olarak değerlendirilerek Süre Uzatımı ve/veya şartları oluşmuşsa Uyarlama yoluyla sözleşmenin ifasına devam edilecektir.

Ancak burada da mücbir sebep halinin geçici bir sürenin sonunda ortadan kalkması önem arz etmekte, bu anlamda, dürüstlük kuralının bir uzantısı olarak yargı kararlarıyla hukukumuza yerleşmiş olan “Akde Tahammül Süresi” önem kazanmaktadır. Kısaca belirtmek gerekirse; esasen tam ifa imkânsızlığına neden olmayan bir mücbir sebep halinin Yükleniciden sözleşmeye bağlı kalması dürüstlük kuralları uyarınca beklenemeyecek derecede uzun bir süre devam etmesi halinde (-ki bu sürenin uzunluğu sözleşme özelinde ve sözleşme süresiyle orantılı bir şekilde değerlendirilmelidir) Yüklenicinin fesih hakkının doğduğu söylenebilir.

Bu hususta son olarak belirtmek gerekirki; bir başvuru neticesinde İdarece 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine istinaden Hazine ve Maliye Bakanlığının da görüşü alınarak sözleşme özelinde mücbir sebep başvurusunun uygun kabul edilmesiyle bir süre uzatımı verilmesi, sürecin devamında veya sonunda aynı sözleşme için yeniden süre uzatımı veya fesih talebinde bulunulmasına engel teşkil etmeyecektir.

d) Uyarlama:

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması konusu 4735 sayılı Kanununda düzenlenmemiş olup, esasen bu Kanun’da yer verilen “Fiyat Farkı” ile ilgili hükümler sözleşmenin maddi olarak bir nevi uyarlanması niteliği taşımaktadır.

TBK’nın 138. ve eser sözleşmeleri özelinde 480. maddelerinde yer verilen “Uyarlama” müessesesinin hukuki detaylarına girmeden, kısaca söylenebilir ki; Yargıtayca uyarlama konusu oldukça dar kapsamlı ve sıkı koşullara bağlı olarak kabul görmekte, hele de Fiyat Farkı ile ilgili hüküm barındıran sözleşmelerin uyarlanmasının kabul edilmesi bu anlamda oldukça zor gözükmektedir.

Ancak, sözleşmesinde fiyat farkı ödenmeyeceği ve mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi halinde dahi fiyat farkı verilmeyeceği yazılı olan sözleşmelerde, Covid-19 salgınından kaynaklanan mücbir sebep halinin maliyetleri çok ciddi ölçüde artırdığı ve artık bu koşullar altında Yükleniciden ifanın istenmesinin dürüstlük kurallarına aykırı düşeceği gösterilmek suretiyle hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkı söz konusu olabilir. Burada önemli olan husus Yüklenicinin bu hakkını kullanmadan evvel borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmasıdır.

Bu bakımdan uyarlamanın; başvuru ve değerlendirme süreçleri, istinaf ve temyiz incelemeleri vb. müesseseler dikkate alındığında, sonuç alınması pek de kolay olmayan ve ara süreçlerde yasaklama vb. yaptırımların uygulanmasına maruz kalabilme riski barındıran bir süreç olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.

e) İdarelerce Değerlendirilmesi Uygun Olan Hususlar

Bilindiği gibi 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile İdarelere mücbir sebep başvurularıyla ilgili karar alınmadan evvel Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünü alma zorunluluğu getirilmiştir. Bu görüş istişarî nitelikte olsa da İdarelerin genel anlamda Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşüne uyma eğiliminde olmaları kuvvetle muhtemeldir. Bu bakımdan Hazine ve Maliye Bakanlığı ve idarelerce:

• Yüklenicilerce yapılan başvuruların olumlu bir bakış açısıyla ve işbirliği bilinciyle değerlendirilmesi
• Yüklenicilerin belgelendirme amacıyla sunduğu bilgi ve belgelerin olması gerekenden daha esnek bir değerlendirmeye tâbi tutulması
• Talep edilen ilave süreyle yapılan belgelendirme arasında makul bir nedensellik bağının ortaya konulmasının yeterli kabul edilmesi
• Yüklenicilerin devam eden bir işinde süre uzatımını veya feshi gerektiren bir etmenin bir başka işinde böyle bir etkisinin olmayabileceği gerçeğinden hareketle, her başvurunun ayrı ve kendine özgü koşullar içerisinde değerlendirilmesi
• Fesih talebiyle yapılan mücbir sebep başvurularında, daha önce 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. Maddesi uyarınca başvurmuş olmakla birlikte başvurusu kabul edilmemiş Yüklenicilerin daha da ağırlaşan koşulları dikkate alınarak taleplerin kabul edilme eğilimiyle değerlendirilmesi
• Sözleşmesinde fiyat farkı ödenmeyeceği ve mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi halinde dahi fiyat farkı verilmeyeceği yazılı olan sözleşmeler bakımından, Covid-19 salgınından kaynaklanan mücbir sebep halinin maliyetleri çok ciddi ölçüde artırdığı gerçeğinden hareketle ve işin yargı mercilerine aksettirilmesinin önüne geçmek adına Fiyat Farkı ödenebileceğine ilişkin bir düzenleme yapılması için girişimlerde bulunulması

önem arz etmektedir.